什么是法定最高刑?87

法定最高刑

一种意见认为，法定最高刑是指具体案件可能判处的最高刑。另一种意见认为，法定最高刑是指刑法对某种罪名所规定的最高刑。第三种意见认为，法定最高刑是指刑法规定的与具体犯罪行为的轻重相适应的量刑幅度的最高刑。[3]为了统一认识，最高人民法院在1985年对如何准确理解"法定最高刑"作出了司法解释，认为"虽然案件尚未开庭审理，但是，经过认真审查案卷材料和必要的核实案情，在基本事实查清的情况下，已可估量刑期，计算追诉期限"，并认可了上述的第三种意见。[4]该司法解释避免了公安、检察机关在立案前就要先行重刑的程序颠倒问题[5]，解决了以罪名的最高刑决定是否追诉时，同一条文中有几个量刑幅度，犯罪情节轻重不同追诉期限却一样的不合理情形。

法定最高刑并非某罪的最高刑

作者: 刘金林 来源:检察日报

对牵连犯择一重罪处罚中的“重罪”是指所触犯的数罪名中最重的一罪，以法定刑比较标准，法定最高刑重的为重罪。但是何为法定最高刑，在实践中有不同的认识。有人认为，法定最高刑是指该罪名的最高刑，如对盗窃罪最高可处死刑，那么对所有触犯盗窃罪的，其法定最高刑均为死刑。还有人认为，法定最高刑是指在有数个量刑幅度时某一量刑幅度范围内的最高刑，比如对盗窃公私财物数额巨大的行为，该犯罪行为应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，所以其法定最高刑为十年有期徒刑。

前一观点的理由之一是，如果以某一量刑幅度的最高刑进行比较，实际上等于在作出具体量刑后再比较罪名轻重，显然是不合适的。而笔者同意后一种看法，理由如下：

第一，对法定最高刑的比较，不可能不考虑案情。否则连罪名都确定不了，更何况进行比较。考虑案情不一定就作出具体的量刑，但可以对具体量刑幅度有一个比较明确的判断，因为案情的不同情况决定着不同的量刑幅度，实际上也决定着罪名。

第二，在司法实践中，如果按第一种观点比较各罪的轻重，有可能出现重罪轻判，因为这种方法选择适用之重罪，虽然该罪的法定最高刑较重，但其根据犯罪基本事实具体确定的量刑幅度可能反而比其他罪较轻。比如对于数罪中有一罪为未遂犯罪，如果此罪名法定罪为高，则应以此罪名定罪，最终很可能