国际私法问题5

1.试述确定法人国籍的有关理论和实践。
　　对于如何确定一个法人的国籍，国际上并无一致的做法。各国及其学者主要有如下几种不同的主张：
　　（1）成员国籍主义，或称资本控制主义。这种主张认为，法人是由其设立人建立起来的组织，法人的权利实际上属于设立法人的自然人，因而法人不能脱离其设立人而独立，法人只能与其设立人同一国籍。这也就是说，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后根据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。
　　（2）设立地主义，或称成立地主义或登记地主义。这种主张认为，法人的国籍应依其设立地而定，凡在内国设立的法人即为内国法人，凡在外国设立的法人即为外国法人。其理由是，一个组织之所以能成为法人，具有民商事法律关系的主体资格，是因为一国依法对该组织的章程的批准或给予核准登记。
　　（3）住所地主义。这种主张认为，法人的住所是法人的经营管理和经济活动中心，因而法人的国籍应依其住所所在地而定。
　　（4）准据法主义。这种主张认为，法人都是依一定法律的规定并基于该国家的明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律确定之，即法人的国籍依其成立时所根据的那个国家的法律。如果法人的实际活动处所不在其成立国而在另一国，并被另一国法律具有其国籍，应视为该国的法人。
　　（5）法人设立地和法人住所地并用主义。
　　中国在实践中确定法人国籍的做法：我国在实践中是以法人登记成立国为其国籍国的。

　　2.试述我国关于涉外合同法律适用的规定和实践：
　　（1）国际条约优先适用原则。也就是说，国际条约有规定首先适用规定，没有规定的再适用以下原则。
　　（2）当事人意思自治原则。
　　当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
　　当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
　　但是，最高人民法院在2007年通过的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》对意思自治的限制作了如下明确规