教唆未遂的实然与应然

1.张某属于主犯而且是教唆犯罪
　　2.教唆未遂，是指教唆者故意实施教唆行为后，而被教唆者没有犯被教唆之罪的情况。其特征如下：1.教唆者故意实施了教唆行为。也就是说，教唆者在主观上必须有教唆他人犯罪的故意，在客观上必须有教唆他人犯罪的行为，二者缺一不可。

　　2.被教唆者没有犯被教唆之罪。所谓“被教唆者没有犯被教唆的罪”，是指以下几种情况：（1）被教唆者拒绝了教唆者的教唆；（2）被教唆者虽然当时接受了教唆者的教唆，但实际上并没有进行任何犯罪活动；（3）被教唆者当时允诺实施教唆者所教唆的罪，但实际上实施的是其他犯罪；（4）教唆者对被教唆者进行教唆时，被教唆者已有实施所教唆罪的故意，即教唆者的教唆行为与被教唆者实施的犯罪之间没有因果关系。（注：参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第221页。）

　　在教唆未遂中，虽然教唆者的犯罪意图未能通过被教唆者的犯罪行为得以实现，但并不能因此排除教唆行为的罪责。世界各国和地区刑法对其规定的处罚原则不尽相同，主要分为以下几种：（1）必按犯罪的未遂处罚。如1932年《波兰刑法典》第29条第2款规定：“犯罪未实行时，教唆犯与从犯，负未遂罪责任，但法院得特别减轻或免除其刑。”（2）必按阴谋犯或预备犯处罚。如韩国现行刑法典第31条第2、3项规定：“被教唆者承诺实行犯罪，但未着手实行的，教唆者和被教唆者以阴谋犯或者预备犯相应处罚。”“被教唆者未承诺实行犯罪的，对教唆者的处罚亦同前项。”（3）在分则中单独规定法定刑。如日本曾在《刑法修改临时案》第340条规定了独立教唆犯，（注：此独立教唆犯，是指教唆者在实施教唆行为的当时，犯罪对象还不存在，只是预想到其存在，只有在这种犯罪对象出现以后，被教唆者才能去实施被教唆的犯罪行为，现日本刑法已将其取消。参见吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第54～55页。）对之处10以下有期徒刑。（4）得从轻或者减轻处罚。如我国新《刑法》第29条第2款的规定即是如此。（5）必减轻或者免除处罚。如罗马尼亚现行刑法典第29条第1款规定：“被教唆人未实施被教唆之罪及中止犯罪或自动阻止犯罪结果的发生的，教唆行为在所教唆之罪的最低法定刑与刑罚的最低限度之间处刑。法律规定有死刑的，处2年至10年监禁。”第2款规定：“如被教唆之罪的法