犯罪不做为的成立条件

我国对不作为犯罪的作为义务采取的是形式来源分类法，刑法理论中，作为义务大致分为以下几类：

（一）法律明文规定的作为义务；
（二）职务或者业务要求的作为义务；
（三）先行行为引起的作为义务；
（四）法律行为引起的作为义务。

在认定先行行为引起的作为义务时，以下几个问题值得探讨：

1、先行行为是仅限于违法行为还是也包括合法行为？

台湾刑法中将先行行为规定为作为义务，但并未涉及先行行为的法律性质问题。学者对此有所界定，认为该行为应限于违法有责行为：“惟多数学者之通说，则认为前行为必须具有导致结果发生之迫切危险外，没必须具备义务违反性。”我国有学者对此有不同主张，认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。先行行为不仅包括违法行为，还应当包括合法行为，例如，张某带李某去游泳，这是合法的行为，其不履行看护义务，致李某溺水身亡，其违背了因先行行为产生的看护义务，构成不作为犯罪。

另外一个问题是，犯罪行为能否作为先行行为引起作为义务？从逻辑上讲，违法行为应包括一般违法行为和犯罪行为，这个分类是以是否违反刑法规定为基础的。所以犯罪行为当然也应引起作为义务。有学者认为，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。意思是作为义务对于犯罪人来说仍是存在的，如果行为人犯罪行为实施后，对其行为引起的结果发生危险不加防止，其结果发生时，以牵连犯的形态成立不纯正不作为犯罪。台湾学者蔡墩铭的看法又不同，他认为，无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为犯罪承担责任，而不另行成立不纯正不作为犯罪。笔者认为，先行行为构成不纯正不作为犯罪与构成牵连犯罪是有很大差别的，这二者不能等同。

牵连犯是行为人以某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名，从而其原因行为与结果行为或其方法行为与目的行为之间，有牵连关系的存在，处断时认为一罪的情形。牵连犯成立的前提条件之一就是牵连关系的存在。而在认定牵连关系的问题上，目前多数学者认为，两个以上可罚行为相互间